헌재는 누구 손 들어줄까

야간옥외집회 금지와 처벌규정

제10조 (옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다. 제23조 (벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금 2. 질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료 3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료

오늘(12일) 오후 2시부터 헌법재판소에서는 야간집회금지 규정의 위헌여부를 심판하기 위한 공개변론이 열리고 있다. 오늘 이 공개변론은 작년 광우병반대국민대책회의 조직팀장을 맡았던 안진걸 참여연대 사회경제국장의 집시법 위반 재판을 맡았던 박재영 판사(올해 2월 퇴직)가 피고인측의 위헌심판제청 신청을 받아들여 헌재가 위헌심리를 하게 된 것이다.

야간집회 금지 규정이 헌법에 위반한다는 의견을 진술하기 위해 나오는 참고인은 연세대학교에서 헌법을 가르치는 김종철 교수다. 김종철 교수는 헌법재판소 헌법연구원을 지낸 바 있고, 한국헌법학회와 공법학회 이사를 지낸 바 있다.

김 교수의 반대편에서 헌법에 합치한다는 의견을 진술하기 위해 나오는 이는 부산대학교에서 헌법을 가르치는 김승대 교수다. 김승대 교수는 2000년 2월 서울지검 남부지청 형사6부장 검사를 끝으로 검찰에서 퇴직한 후 변호사로 활동하다, 2004년 2월부터 1년 반 동안 헌법재판소 헌법연구부장을 지낸 바 있다.

오늘 헌법재판소의 공개변론에서 위헌의견을 진술할 김종철 교수는, 지난 2월 12일 헌법재판소에 참고인 의견서를 제출한 바 있다. 김 교수는 이 의견서에서 야간집회금지 규정은 헌법21조제2항이 금지하는 허가제라는 점, 헌법 37조2항에 따른 과잉금지의 원칙, 본질적 내용 침해 금지의 원칙 등에 위배되는 점 때문에 위헌이라고 하였다.

그 의견서의 주요 내용을 소개하면 다음과 같다.

"헌법이 금지한 허가제고 기본권에 대한 지나친 침해"

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▲  김종철 연세대 교수
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김종철 교수는 위헌판단의 기준은 "언론 출판의 자유와 더불어 병렬적으로 집회의 자유를 보장함으로써 우리 헌법이 집회의 자유를 표현의 자유의 일종으로 이해"하고 있는 것에서 시작하여야 한다고 하였다.

따라서 "의견형성과 표현의 자유의 일종으로 집회의 자유를 인식할 때 집회의 자유는 공동생활을 전제하고 타인에 영향을 미치는 것을 본질로 하는 관계적 자유의 일종으로 이 자유를 헌법상 보장한다는 것은 제3자의 권리나 이익에 불리한 영향이 발생할 위험이 있다는 일반 추상적인 이유만으로 제한이 가능하지 않으며 권리나 이익침해의 직접성, 구체성, 명백성이 존재하고 그 침해위험의 정도가 매우 높은 수준에 이를 때" 제한 가능하다.

"심야시간대로 집회금지시간대를 합리적으로 조정하거나 주거지역 등 3자의 자유의 본질적 내용을 침해할 수 있는 지역에서의 야간집회 금지구역을 설정하는 방법이나 질서유지선 제도의 엄격한 시행 소음규제 등 집회방법 및 소요시간에 대한 조건 부과 등 집회의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있는 방법을 채택하면, 방법의 적절성과 침해의 최소성 요건을 충족하여 그 위헌성을 극복할 수 있을 것"인데, 현행 규정은 그러하지 않다.

"규제대상시간과 장소가 필요한 범위를 넘어 과도하게 광범위한 점, 야간옥외집회의 예외적 허용의 기준이, 불명확한 동시에 매우 한정적인 점, 야간옥외집회에 대한 미신고집회를 전면적으로 금지하고 있는 점, 야간옥외집회의 개념정의 또한 과도하게 광범위한 점, 야간옥외시위는 절대적으로 금지하고 있는 점, 집회규제를 위한 다양한 수단을 입법적으로 형성하여 집회의 자유를 오남용하는 데 대한 적절하고도 효과적인 통제수단을 마련하고 있음에도 불구하고 일반적 금지제도와 예외적 허용의 규범구조를 취하여 집회를 원천적으로 봉쇄할 수 있는 위험성을 내재하고 있는 점 등을 고려할 때 기본권 제한 방법의 적절성과 침해의 최소성의 요건을 준수하고 있지 않다. 따라서 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지의 원칙을 위반하여 위헌이다."

또 현행 야간집회 금지규정이 표현의 자유에 대한 사전 허가나 검열을 금지하는 헌법에 위반되는지도 쟁점이 된다.

김 교수는 의견서에서 "표현의 자유도 헌법공동체의 질서유지와 공공복리를 전제로 하기 때문에 절대적일 수 없으며 일정한 조건하에서 제한이 불가피"하지만, "그 제한의 방법에는 사전적 제한과 사후적 제한이 있을 수 있는데 현행 헌법은 최소한 집회의 자유를 포함하는 표현의 자유에 관한한 사전적 제한은 원칙적으로 허용할 수 없음을 허가와 검열의 금지원칙을 통해 분명히 하고 있다"고 지적했다.

그런데 야간집회금지 규정은 "광범위한 시간대에 모든 공공장소에서의 집회의 자유를 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 구체적인 위협이 명백하게 초래되지 않는 경우에도 일반적으로 금지하고 그 예외적 허용여부를 모호한 규정에 근거한 경찰관서장의 결정에 종속시킴으로써 헌법이 명문으로 금지하고 있는 집회에 대한 허가제를 도입하여 헌법을 위반"했다.

"서로 충돌하는 국민집단 기본권, 합리적 조화 이뤄"

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▲  김승대 부산대 교수
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한편 경찰측로부터 의견서 제출을 요청받은 김승대 교수도 2월 초 헌재에 제출한 합헌을 주장한 의견서를 낸 바 있다. 이 의견서에서 김종철 교수와 정반대로, "과소보호금지와 과잉제한금지의 원칙을 모두 충족시키며, 입법자의 입법재량의 영역내에서 규율하는 내용을 가지고 있으므로 우리 헌법의 기본권 보호와 제한의 원칙에 모두 합치한다고 보아야 마땅하다"고 주장했다.

그리고 "야간의 특수성을 고려하여 옥외집회 시위의 야간개최를 원칙적으로 금지하여 거주, 통행인의 기본권 보호를 배려하되, 질서 유지에 필요한 조치가 이행되는 경우 신고에 의하여 야간개최가 허용될 수 있도록 하여 집회시위자의 자유를 배려하고, 나아가 경찰서장의 권한 행사는 오직 질서 유지의 관점에서만 가능하도록 하여", "서로 충돌하는 양측 국민집단의 기본권 사이에 형평성 있는 합리적 조화를 이루고 있다"고 주장했다.

헌법재판소의 재판관들이 집회와 시위에 관한 법률 제10조 야간집회금지 규정에 대해 위헌결정을 내리게 되면, 작년 광우병 문제로 열린 촛불집회 참가자들에 대한 수많은 형사재판은 큰 변화를 겪게 된다. 촛불집회 참가자들 중 집시법 10조 위반으로 기소된 사건 중 유죄가 선고된 사건은 파기되어야 하고, 약식기소명령에 불복해 최근 정식재판이 청구된 대부분의 사건에서는 무죄가 선고될 것이기 때문이다.

오늘 공개변론이 열리는 헌법재판소에는 위헌법률심판제청을 신청했던 안진걸 참여연대 사회경제국장과 안 국장의 형사재판 변호인을 맡고 있는 김남근 변호사(참여연대 민생희망본부장)도 참석할 예정이다.